Os servidores públicos que exercem atividades expostos a agentes químicos e/ou biológicos com potencial de prejudicar sua saúde têm direito ao recebimento do adicional de insalubridade.
Referido direito é assegurado na Constituição Federal de 1988, norma jurídica de maior hierarquia no ordenamento jurídico brasileiro, que veicula todas as leis e atos normativos. De acordo com o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é assegurado a todos os trabalhadores urbanos e rurais adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Em relação aos funcionários públicos da Administração Direta e Indireta do Estado de São Paulo, a Constituição Bandeirante repetiu a garantia prevista na Carta Federal, tendo-a regulamentado por meio da Lei nº 432, de 1985, que instituiu a gratificação de insalubridade ao funcionalismo público: “Artigo 1º: Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres”.
Salienta-se que o adicional de insalubridade não visa indenizar danos causados à saúde do servidor, mas consiste em uma maior contraprestação pelo trabalho exercido em condições insalubres, consideradas estas como condições que expõe a risco a saúde do trabalhador.
Questão corrente nesta seara, refere-se à data a partir da qual é devido o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor público.
Isso porque o artigo 3º, “A”, da Lei Complementar 432/85, com redação dada pela Lei Complementar 835/97: “O adicional de insalubridade produzirá efeitos pecuniários a partir da data da homologação do laudo de insalubridade. ”
Com base nesse dispositivo legal, a Fazenda Pública entende que somente a partir da homologação do laudo de insalubridade pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado é devido o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor.
Felizmente, em arguição de inconstitucionalidade julgada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 03/02/2016, decidiu-se que o artigo 3º, “A”, da Lei Complementar 432/85, afronta ao princípio da razoabilidade, bem como o artigo 111 da Constituição Estadual, uma vez que o laudo pericial que atesta a insalubridade da atividade tem natureza meramente declaratória. Assim, decidiu-se que o pagamento do adicional de insalubridade deve retroagir ao início do exercício da atividade que expos o servidor a fatores de risco à saúde.
Nada mais justo, tendo em vista que a exposição a agentes insalubres ocorre independente da conclusão do laudo que a atesta, de modo que o servidor tem o direito constitucional de receber o adicional em relação a todo o período em que ficou exposto a agentes insalubres.
Ocorre que mesmo diante do precedente judicial citado, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo continua aplicando indistintamente o artigo 3º, “A”, da Lei Complementar 432/85, ou seja, efetuando o pagamento do adicional aos seus servidores somente a partir da homologação do laudo de insalubridade pelo DPME, o que na maioria dos casos demora meses.
Um desses casos foi o de uma servidora vinculada à Secretaria da Educação, a qual, tendo sido removida para outra unidade escolar, na qual também exercia atividades insalubres, começou a receber o adicional de insalubridade apenas após 06 (seis) meses da sua remoção, quando finalmente houve a homologação do laudo de insalubridade.
Tendo em vista que no período de 06 (seis) meses houve o enriquecimento ilícito da Administração, que usufruiu do trabalho prestado pela servidora em condições insalubres, sem lhe pagar o referido adicional, o escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados Associados ajuizou uma Ação Judicial em setembro de 2018 requerendo o pagamento retroativo dos valores do adicional de insalubridade não pagos pela Fazenda Pública à servidora, no período que antecedeu a homologação do laudo pericial.
O Juízo do caso, com fundamento no precedente de arguição de inconstitucionalidade acima citado, houve por bem sentenciar o caso em 30/01/2019, julgando procedente a ação para condenar a Fazenda Pública ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade referente ao período entre a remoção da servidora e a homologação do laudo de insalubridade, com reflexos no 13º salário e férias acrescidas de 1/3, e incidência de correção monetária a contar dos respectivos vencimentos das parcelas, com incidência de juros e correção monetária pelos índices aplicados à caderneta de poupança.
Aparecido Inácio e Pereira Advogados Associados