Desvio de função no serviço público ocorre quando o servidor passa a exercer, de maneira habitual, atribuições próprias de outro cargo, normalmente mais complexo ou com remuneração superior, sem ter sido formalmente investido nessa posição por concurso público.
Nesse sentido, em estruturas administrativas tão amplas, é possível que servidores sejam encarregados de tarefas que não correspondem ao cargo para o qual prestaram concurso. No entanto, assumir ocasionalmente uma atividade diferente não significa, por si só, que exista desvio funcional.
Para que o servidor possa cobrar diferenças salariais, é necessário demonstrar que desempenhou efetivamente atribuições características de outro cargo e que essa situação ocorreu de forma habitual.
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O que é desvio de função no serviço público?
O desvio de função acontece quando existe uma incompatibilidade substancial entre as atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor e as atribuições legais do cargo que ele ocupa.
Em termos práticos, o servidor foi aprovado e nomeado para determinado cargo, mas passa a executar tarefas que pertencem a outra carreira ou posição funcional.
O Conselho Nacional de Justiça define o desvio funcional como o exercício, na prática, de funções enquadradas em cargo diferente daquele em que o servidor foi formalmente investido.
Imagine, por exemplo, um servidor nomeado para um cargo de apoio administrativo que passa a exercer continuamente atividades técnicas exclusivas de uma carreira de nível superior. Caso as tarefas sejam incompatíveis com seu cargo original e correspondam às atribuições de outro cargo, poderá existir desvio de função.
Entretanto, a análise depende da legislação que regulamenta cada carreira. Por isso, não basta comparar os nomes dos cargos. É necessário verificar as atribuições estabelecidas em lei, nos planos de carreira, nos editais e nos regulamentos administrativos.
Quando o desvio de função fica caracterizado?
O desvio de função no serviço público pode ser reconhecido quando estão presentes alguns elementos essenciais.
O primeiro deles é o exercício habitual de atividades pertencentes a outro cargo. Uma tarefa realizada de forma isolada, emergencial ou complementar dificilmente será suficiente para caracterizar o desvio.
Além disso, as atividades exercidas devem ser substancialmente diferentes das atribuições do cargo de origem.
É comum que planos de carreira tragam descrições amplas, incluindo tarefas correlatas ou compatíveis com a função. Nesses casos, o exercício de atividades complementares pode estar dentro das obrigações regulares do servidor.
Outro elemento importante é a correspondência entre o trabalho realizado e um cargo existente na estrutura administrativa. Em geral, o servidor deve identificar qual seria o chamado “cargo paradigma”, ou seja, o cargo cujas atribuições ele afirma ter exercido.
Assim, para o reconhecimento do direito, normalmente é preciso demonstrar:
- Quais atividades eram realizadas.
- Durante qual período elas foram exercidas.
- Com que frequência isso acontecia.
- Quem determinou ou tinha conhecimento da situação.
- A qual cargo essas atividades pertenciam.
- Qual era a diferença remuneratória entre os cargos.
Em decisões sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já afastou pedidos quando o servidor não conseguiu comprovar que desempenhava atribuições privativas do cargo utilizado como paradigma.
O servidor em desvio de função pode receber diferenças salariais?
Sim. Quando o desvio de função é devidamente comprovado, o servidor pode ter direito às diferenças salariais correspondentes ao período em que exerceu as atribuições do cargo mais bem remunerado.
Esse entendimento está consolidado na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça:
- Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
A jurisprudência do STJ considera que o pagamento evita que a Administração Pública se beneficie do trabalho realizado sem oferecer a contraprestação financeira correspondente às atividades efetivamente desempenhadas.
Portanto, se um servidor ocupante de um cargo com remuneração inferior comprovar que executou habitualmente as funções de outro cargo com vencimentos superiores, poderá cobrar a diferença entre os valores.
O cálculo, contudo, deve observar a estrutura remuneratória aplicável, o período efetivamente trabalhado e as parcelas que integram a remuneração do cargo paradigma.
O reconhecimento do desvio gera promoção ou reenquadramento?
Não. O reconhecimento do desvio de função não permite que o servidor seja promovido, enquadrado ou efetivado automaticamente no cargo cujas tarefas desempenhou.
A Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende, como regra, de aprovação prévia em concurso público. Essa exigência impede que o exercício informal de determinadas atribuições seja utilizado como forma de ingresso em outra carreira.
Por esse motivo, a jurisprudência faz uma distinção importante:
- O servidor pode receber as diferenças salariais pelo trabalho realizado.
- O servidor não adquire o direito de ocupar definitivamente o outro cargo.
Os precedentes que fundamentam a Súmula 378 do STJ deixam claro que o servidor desviado não tem direito ao reenquadramento, mas somente às diferenças remuneratórias correspondentes.
Assim, mesmo depois de reconhecido o desvio, o servidor permanece vinculado ao cargo para o qual foi regularmente aprovado e nomeado.
Quais provas podem demonstrar o desvio de função no serviço público?
A prova é um dos pontos mais importantes em uma ação de cobrança de diferenças salariais.
O servidor precisa demonstrar não apenas que realizava tarefas adicionais, mas que exercia, de forma predominante e habitual, atribuições pertencentes a outro cargo.
Entre os documentos que podem ajudar estão:
- Ordens de serviço.
- Portarias e atos de designação.
- Mensagens e e-mails institucionais.
- Relatórios assinados pelo servidor.
- Documentos produzidos no exercício das atividades.
- Registros em sistemas internos.
- Avaliações funcionais.
- Escalas e distribuições de tarefas.
- Organogramas e manuais administrativos.
- Descrições legais dos cargos.
- Depoimentos de colegas e superiores.
Também é importante reunir contracheques e tabelas remuneratórias referentes ao período discutido. Esses documentos ajudam a demonstrar a diferença entre o que foi pago e o que seria devido conforme o cargo paradigma.
A simples alegação de que o servidor exercia “mais responsabilidades” não costuma ser suficiente. A comparação deve ser objetiva, com base nas atribuições previstas em lei e nas atividades efetivamente comprovadas.
Toda atividade diferente caracteriza desvio de função no serviço público?
Não. O servidor público pode exercer atividades complementares, correlatas ou compatíveis com seu cargo sem que isso configure desvio funcional.
Da mesma maneira, a colaboração temporária em outra atividade, a substituição eventual de um colega ou o auxílio em períodos de maior demanda não levam automaticamente ao pagamento de diferenças salariais.
Nesses casos, a situação deve ser analisada com base em fatores como duração, habitualidade, complexidade, responsabilidade e exclusividade das atribuições.
Há maior possibilidade de reconhecimento quando o servidor:
- Exerce permanentemente as tarefas de outro cargo.
- Assume responsabilidades técnicas ou decisórias incompatíveis com sua posição.
- Realiza atividades privativas de carreira distinta.
- Substitui, por longo período, servidores de cargo superior sem a remuneração correspondente.
- Recebe ordens formais para desempenhar funções estranhas ao cargo de origem.
Por outro lado, tarefas genéricas de apoio, atividades correlatas e atribuições previstas de forma ampla na legislação da carreira podem afastar a caracterização do desvio.
Servidores comissionados também podem alegar desvio de função?
A situação dos ocupantes de cargos em comissão exige uma análise específica.
Isso porque cargos comissionados são destinados a atribuições de direção, chefia e assessoramento e podem apresentar descrições funcionais mais amplas. Além disso, não possuem a mesma estrutura jurídica dos cargos efetivos.
Ainda assim, dependendo do regime jurídico, da legislação do ente público e das circunstâncias concretas, pode haver discussão sobre o exercício de atividades incompatíveis com a nomeação.
Nesse caso, é necessário verificar a natureza do vínculo, o ato de nomeação, as atribuições previstas para o cargo e as tarefas efetivamente executadas.
Qual é o prazo para cobrar as diferenças salariais?
Em regra, as pretensões contra a Fazenda Pública estão sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos, conforme o Decreto nº 20.910/1932.
Nas relações de trato sucessivo, como ocorre com o pagamento mensal da remuneração, a discussão pode atingir as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, desde que o próprio direito não tenha sido integralmente negado por um ato administrativo específico.
Isso significa que o servidor não deve adiar a análise do caso. Mesmo que o desvio tenha começado há muito tempo, parcelas antigas podem ser atingidas pela prescrição e deixar de ser cobradas.
O protocolo de um requerimento administrativo também precisa ser avaliado com cuidado, pois seus efeitos sobre o prazo dependem das circunstâncias e do procedimento adotado.
Como o valor das diferenças é calculado?
O cálculo geralmente considera a diferença entre a remuneração recebida pelo servidor e o vencimento correspondente ao cargo cujas atribuições foram efetivamente exercidas.
Então, além do vencimento básico, determinadas vantagens vinculadas ao cargo paradigma podem integrar a apuração, dependendo da legislação aplicável e da natureza de cada parcela.
Entretanto, vantagens pessoais do servidor que ocupa regularmente o cargo paradigma não são transferidas automaticamente.
Nesse caso, o cálculo deve comparar componentes objetivos da remuneração, sem reproduzir benefícios individuais relacionados ao tempo de serviço, à situação pessoal ou à trajetória funcional de outro servidor.
Além disso, também podem ser discutidos reflexos sobre férias, décimo terceiro salário e outras parcelas remuneratórias, conforme o regime jurídico e o entendimento aplicado ao caso.
O que fazer ao identificar um possível desvio de função?
O primeiro passo é comparar as atividades realizadas com as atribuições legais do cargo ocupado.
Em seguida, o servidor deve reunir documentos que demonstrem a rotina de trabalho, as ordens recebidas e o período durante o qual as funções foram exercidas.
Também pode ser apresentado um requerimento administrativo ao órgão público, solicitando a regularização das atividades e, quando cabível, o pagamento das diferenças.
Caso a Administração não reconheça a situação, pode ser necessário avaliar o ajuizamento de uma ação judicial.
Como cada carreira possui regras próprias, a análise jurídica deve considerar:
- O estatuto do servidor.
- O plano de cargos e salários.
- A legislação do ente federativo.
- O edital do concurso.
- Os atos internos do órgão.
- As atividades concretamente desempenhadas.
- O prazo prescricional.
- As provas disponíveis.
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Desvio de função no serviço público exige análise individual
O desvio de função no serviço público não é caracterizado apenas pelo aumento da carga de trabalho ou pela execução de tarefas diferentes em determinadas ocasiões.
Para que o servidor possa cobrar diferenças salariais, é necessário comprovar que exerceu, de maneira habitual e relevante, atribuições próprias de outro cargo com remuneração superior.
Embora o reconhecimento possa gerar o pagamento das diferenças remuneratórias, ele não autoriza promoção, reenquadramento ou ingresso automático em outra carreira. Além disso, o prazo de cinco anos pode limitar as parcelas recuperáveis.
Por isso, diante de sinais de desvio funcional, é recomendável organizar os documentos, verificar as atribuições previstas em lei e buscar orientação jurídica para avaliar as medidas administrativas ou judiciais adequadas.
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