• Por Felipe Anderson, especialista em direito público no escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados Associados

Ao contrário do jargão popular do mundo futebolístico, a regra não é clara. Comumente no mundo jurídico nos deparamos com situações em que a “regra” a ser aplicada no caso em concreto não é óbvia. Não bastasse a atividade hermenêutica de ter que se retirar do texto legal a norma que o legislador buscou aplicar, ou o próprio constituinte, quando estamos nesse nível de análise legal existe a necessidade de conformação das normas diante do caso em concreto, mesmo quando se aparenta haver um conflito entre elas.

Quando tais conflitos se encontram na esfera constitucional, na estrutura judiciária brasileira compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) dar a última palavra. Recentemente, o próprio STF se viu diante da análise do seguinte aparente conflito de normas: a transitoriedade (ou até mesmo precariedade) dos contratos temporários de agentes públicos e o direito à licença-maternidade e estabilidade da gestante.

O artigo 37 da Constituição Federal estabelece em seus incisos:

Art. 37

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

As hipóteses apresentadas nos incisos II e IX do artigo 37 da Constituição são as exceções ao princípio do concurso público. Na primeira hipótese, o cargo em comissão é dotado da chamada precariedade, que é possibilidade da livre nomeação e da livre exoneração do agente público, sem necessidade de motivação vinculada.

Já a segunda hipótese, no caso de contratação por tempo determinado por necessidade excepcional de interesse público, conforme o nome já anuncia, possui natureza transitória com temporalidade pré-definida.

Pelas próprias características dos vínculos há que se conceber que não se aplica a essas espécies de agentes públicos todas as garantias previstas aos servidores públicos (em sentido estrito) e aos empregados públicos, a mais marcante delas, a estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal.

Neste cenário erigiu-se ao Supremo Tribunal Federal o debate acerca do direito à licença maternidade e a estabilidade provisória de servidora contratada nessas hipóteses (cargo em comissão ou contrato temporário).

O aparente conflito aqui posto cingia-se na situação em que, se o servidor com cargo em comissão pode ser exonerado a qualquer momento, não há que se falar em manutenção do vínculo em caso de gravidez, haja vista que não há necessidade de motivação para exoneração deste servidor. De igual modo, o trabalhador temporário, ao iniciar seu vínculo com o poder público já possui ciência de quando iria se desligar, de modo que mantê-lo após findo o vínculo pré-definido do contrato poderia ferir a legalidade prevista no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Diante deste imbróglio o Supremo Tribunal Federal em decisão histórica, através do Tema 542, definiu a seguinte tese:

“A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicado, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado”.

No caso concreto, corretamente ao nosso ver, a Suprema Corte decidiu pela prevalência do direito à proteção à maternidade e à primeira infância previsto nos artigos 6º, 226 e 227, à temporalidade do vínculo de trabalhadores. Entendeu Ministro Luiz Fux, relator do caso acompanhando por unanimidade por seus pares, que a garantia ao pleno trabalho da mulher é protegido pela Constituição Federal, independentemente do vínculo que ela o tenha com a Administração Pública, pois, neste caso, é fundamental para o desenvolvimento infantil que a criança esteja acompanhada pela mãe, que, por sua vez, para ter uma plena recuperação física e mental no pós-parto, é fundamental que lhe seja garantido seus direitos sociais constitucionalmente consagrados.

Neste cenário, fundamental decisão do Supremo para garantia da figura feminina no mercado de trabalho, mesmo àquelas com vinculação temporária com o próprio Estado que deve ser, de fato, o primeiro a se preocupar com a garantia dos direitos sociais dos trabalhadores.

Sobre o advogado Felipe Anderson Gomes da Silva

Felipe Anderson é advogado atuante na área do Direito Público no escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados, com experiência em advocacia eleitoral e parecerista em Direito Público (Direito Constitucional e Direito Administrativo).

Com 2024 se aproximando e uma era cada vez mais digital na sociedade contemporânea, assim como nas relações de trabalho, o Brasil caminha para algumas mudanças estruturais neste setor no próximo ano.

De acordo com dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o país tem hoje 8,3 milhões de desempregados, menor registro no país desde 2015.

“A expectativa do governo atual é que a retomada de políticas sociais que deram certo em gestões anteriores e a criação de políticas que estimulem não apenas a economia, mas também o mercado de trabalho, gerem uma menor necessidade de compensar perdas de emprego e rendimento domiciliares”, explica Ágatha Otero, advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira.

Perspectivas trabalhistas para 2024

O próximo ano deverá trazer mudanças significativas impulsionadas por avanços tecnológicos, além de transformações sociais e demandas de consumo em evolução. Neste contexto, é necessário que empresas e profissionais se adaptem aos novos moldes de trabalho.

Além disso, questões como os direitos dos trabalhadores de aplicativo, o possível fim do saque aniversário do FGTS e pontos trazidos pelas Reformas Trabalhista e Previdenciária podem ser revistos em 2024.

“A perspectiva é de que, assim como estamos vivendo a era mais digital, as expectativas para o mercado de trabalho em 2024 estejam alinhadas a essas características”, comenta a advogada.

Nova geração de trabalhadores

O cuidado com a saúde mental é um dos principais tópicos de atenção para os trabalhadores, principalmente após o período pandêmico. Hoje, apesar do retorno aos modelos híbridos de trabalho, e até mesmo o presencial, os colaboradores têm buscado cada vez mais balancear o emprego e a vida pessoal.

“Cada vez mais, os profissionais buscam por um trabalho que se molde às suas vidas, e não o oposto. Isso é mais evidente na geração Z, que costuma buscar cargos em consonância com seus objetivos e aspirações pessoais”, opina Ágatha.

Diante deste cenário, as empresas vêm a necessidade de se adaptarem, passando a oferecer um pacote de bem-estar abrangente, indo além de salários atrativos e benefícios tangíveis.

Trabalho intermitente não deve ser visto como solução em 2024

Dentre as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, a criação do trabalho intermitente caracteriza-se efetivamente como a medida relacionada, diretamente, às modalidades de contratações e, portanto, em tese é capaz de propiciar a geração de emprego.

Contudo, o mau uso deste novo tipo contratual, faz com que sua utilidade se restrinja às atividades empresariais marcadas pela sazonalidade ou períodos excepcionais, por instituir flexibilidade na absorção da força de trabalho, desonerando o empregador durante os períodos de inatividade do trabalhador.

“Fica evidente a insuficiência de mecanismos eficazes para combater problemas estruturais de formação, qualificação e requalificação profissional, sobretudo em razão das mudanças impulsionadas pela revolução tecnológica”, finaliza a especialista.

Sobre a Dra. Agatha Flávia Machado Otero

Bacharela em Direito pela Universidade Santo Amaro e pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito.

O fim de ano tradicionalmente faz com que muitas empresas abram vagas temporárias com o intuito de suprir as demandas de trabalho e de vendas,  geradas pelo interesse do consumidor ao realizar as compras de Natal e Ano Novo. Segundo projeção da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), o Brasil baterá o recorde de vagas temporárias abertas no fim de 2023. De acordo com o órgão, cerca de 108,5 mil vagas serão ofertadas no período, sendo o maior número em 10 anos.

O contrato de trabalho temporário é regulamentado por uma norma específica, sendo mais comum no país em épocas de demanda especial nas datas sazonais, principalmente no comércio. O empregado com contrato de trabalho temporário possui praticamente os mesmos direitos do contratado por prazo indeterminado, sendo algumas diferenças existentes originadas pelas especificidades do contrato.

“Apesar de não existir um vínculo trabalhista entre a empresa tomadora de serviço e o empregado temporário, ela será a responsável pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias do empregado, inclusive pelo recolhimento das contribuições previdenciárias durante todo o contrato”, explica Ágatha Otero, advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira.

A tomadora de serviços deverá garantir ao empregado contratado temporariamente as condições de segurança, higiene e salubridade do local de trabalho. Da mesma forma, deve fornecer ao trabalhador temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados permanentes.

Além da formalização da contratação por escrito, o trabalhador temporário possui direito a: 

• Anotação da condição de trabalhador temporário na CTPS;
• Remuneração igual aos demais empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços;
• Jornada de trabalho reconhecido o limite legal de 44 horas semanais (com acréscimo de 50% para horas extras);
• Adicional noturno;
• Repouso semanal remunerado; 
• 13º salário proporcional ao tempo de trabalho; 
• Férias proporcionais;
• Seguro contra acidente de trabalho. 

Descumprimentos podem gerar punições

O descumprimento dos requisitos específicos do contrato temporário, que também são direitos do trabalhador temporário, transformam essa relação de emprego, que passa a ser considerada por tempo indeterminado.

Ou seja, o descumprimento de deveres como anotação na carteira, respeito ao prazo de duração do contrato e a existência do contrato temporário escrito, faz com que essa relação se transforme e o trabalhador passa a ter direito as demais garantias trabalhistas, iguais aos trabalhadores da empresa tomadora de serviços.

Além disso, o trabalhador temporário possui direito a todos os benefícios previdenciários: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, por tempo de contribuição, salário maternidade, auxílio-acidente e o recolhimento do FGTS  obrigatório por lei (art. 7º, III, da Constituição Federal), correspondendo a 8% do valor sobre a remuneração paga ou devida ao empregado e deve ser depositado em conta específica. 

“Como o trabalho temporário é um contrato com prazo flexível, limitado a 180 dias e podendo se estender por mais 90, não há depósito da multa sobre o FGTS, visto que esta é cabível apenas quando houver rescisão imotivada antes do termo final do contrato. Já o saque do FGTS pode ser feito pelo trabalhador temporário após o término do contrato. Sendo que o empregado tem direito a sacar 100% do valor depositado durante o período em que ficou à disposição da empregadora”, finaliza a advogada.

Sobre a Dra. Agatha Flávia Machado Otero

Bacharela em Direito pela Universidade Santo Amaro e pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito.