• Por Felipe Anderson, especialista em direito público no escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados Associados

Ao contrário do jargão popular do mundo futebolístico, a regra não é clara. Comumente no mundo jurídico nos deparamos com situações em que a “regra” a ser aplicada no caso em concreto não é óbvia. Não bastasse a atividade hermenêutica de ter que se retirar do texto legal a norma que o legislador buscou aplicar, ou o próprio constituinte, quando estamos nesse nível de análise legal existe a necessidade de conformação das normas diante do caso em concreto, mesmo quando se aparenta haver um conflito entre elas.

Quando tais conflitos se encontram na esfera constitucional, na estrutura judiciária brasileira compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) dar a última palavra. Recentemente, o próprio STF se viu diante da análise do seguinte aparente conflito de normas: a transitoriedade (ou até mesmo precariedade) dos contratos temporários de agentes públicos e o direito à licença-maternidade e estabilidade da gestante.

O artigo 37 da Constituição Federal estabelece em seus incisos:

Art. 37

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

As hipóteses apresentadas nos incisos II e IX do artigo 37 da Constituição são as exceções ao princípio do concurso público. Na primeira hipótese, o cargo em comissão é dotado da chamada precariedade, que é possibilidade da livre nomeação e da livre exoneração do agente público, sem necessidade de motivação vinculada.

Já a segunda hipótese, no caso de contratação por tempo determinado por necessidade excepcional de interesse público, conforme o nome já anuncia, possui natureza transitória com temporalidade pré-definida.

Pelas próprias características dos vínculos há que se conceber que não se aplica a essas espécies de agentes públicos todas as garantias previstas aos servidores públicos (em sentido estrito) e aos empregados públicos, a mais marcante delas, a estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal.

Neste cenário erigiu-se ao Supremo Tribunal Federal o debate acerca do direito à licença maternidade e a estabilidade provisória de servidora contratada nessas hipóteses (cargo em comissão ou contrato temporário).

O aparente conflito aqui posto cingia-se na situação em que, se o servidor com cargo em comissão pode ser exonerado a qualquer momento, não há que se falar em manutenção do vínculo em caso de gravidez, haja vista que não há necessidade de motivação para exoneração deste servidor. De igual modo, o trabalhador temporário, ao iniciar seu vínculo com o poder público já possui ciência de quando iria se desligar, de modo que mantê-lo após findo o vínculo pré-definido do contrato poderia ferir a legalidade prevista no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Diante deste imbróglio o Supremo Tribunal Federal em decisão histórica, através do Tema 542, definiu a seguinte tese:

“A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicado, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado”.

No caso concreto, corretamente ao nosso ver, a Suprema Corte decidiu pela prevalência do direito à proteção à maternidade e à primeira infância previsto nos artigos 6º, 226 e 227, à temporalidade do vínculo de trabalhadores. Entendeu Ministro Luiz Fux, relator do caso acompanhando por unanimidade por seus pares, que a garantia ao pleno trabalho da mulher é protegido pela Constituição Federal, independentemente do vínculo que ela o tenha com a Administração Pública, pois, neste caso, é fundamental para o desenvolvimento infantil que a criança esteja acompanhada pela mãe, que, por sua vez, para ter uma plena recuperação física e mental no pós-parto, é fundamental que lhe seja garantido seus direitos sociais constitucionalmente consagrados.

Neste cenário, fundamental decisão do Supremo para garantia da figura feminina no mercado de trabalho, mesmo àquelas com vinculação temporária com o próprio Estado que deve ser, de fato, o primeiro a se preocupar com a garantia dos direitos sociais dos trabalhadores.

Sobre o advogado Felipe Anderson Gomes da Silva

Felipe Anderson é advogado atuante na área do Direito Público no escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados, com experiência em advocacia eleitoral e parecerista em Direito Público (Direito Constitucional e Direito Administrativo).

Com 2024 se aproximando e uma era cada vez mais digital na sociedade contemporânea, assim como nas relações de trabalho, o Brasil caminha para algumas mudanças estruturais neste setor no próximo ano.

De acordo com dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o país tem hoje 8,3 milhões de desempregados, menor registro no país desde 2015.

“A expectativa do governo atual é que a retomada de políticas sociais que deram certo em gestões anteriores e a criação de políticas que estimulem não apenas a economia, mas também o mercado de trabalho, gerem uma menor necessidade de compensar perdas de emprego e rendimento domiciliares”, explica Ágatha Otero, advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira.

Perspectivas trabalhistas para 2024

O próximo ano deverá trazer mudanças significativas impulsionadas por avanços tecnológicos, além de transformações sociais e demandas de consumo em evolução. Neste contexto, é necessário que empresas e profissionais se adaptem aos novos moldes de trabalho.

Além disso, questões como os direitos dos trabalhadores de aplicativo, o possível fim do saque aniversário do FGTS e pontos trazidos pelas Reformas Trabalhista e Previdenciária podem ser revistos em 2024.

“A perspectiva é de que, assim como estamos vivendo a era mais digital, as expectativas para o mercado de trabalho em 2024 estejam alinhadas a essas características”, comenta a advogada.

Nova geração de trabalhadores

O cuidado com a saúde mental é um dos principais tópicos de atenção para os trabalhadores, principalmente após o período pandêmico. Hoje, apesar do retorno aos modelos híbridos de trabalho, e até mesmo o presencial, os colaboradores têm buscado cada vez mais balancear o emprego e a vida pessoal.

“Cada vez mais, os profissionais buscam por um trabalho que se molde às suas vidas, e não o oposto. Isso é mais evidente na geração Z, que costuma buscar cargos em consonância com seus objetivos e aspirações pessoais”, opina Ágatha.

Diante deste cenário, as empresas vêm a necessidade de se adaptarem, passando a oferecer um pacote de bem-estar abrangente, indo além de salários atrativos e benefícios tangíveis.

Trabalho intermitente não deve ser visto como solução em 2024

Dentre as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, a criação do trabalho intermitente caracteriza-se efetivamente como a medida relacionada, diretamente, às modalidades de contratações e, portanto, em tese é capaz de propiciar a geração de emprego.

Contudo, o mau uso deste novo tipo contratual, faz com que sua utilidade se restrinja às atividades empresariais marcadas pela sazonalidade ou períodos excepcionais, por instituir flexibilidade na absorção da força de trabalho, desonerando o empregador durante os períodos de inatividade do trabalhador.

“Fica evidente a insuficiência de mecanismos eficazes para combater problemas estruturais de formação, qualificação e requalificação profissional, sobretudo em razão das mudanças impulsionadas pela revolução tecnológica”, finaliza a especialista.

Sobre a Dra. Agatha Flávia Machado Otero

Bacharela em Direito pela Universidade Santo Amaro e pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito.

O fim de ano tradicionalmente faz com que muitas empresas abram vagas temporárias com o intuito de suprir as demandas de trabalho e de vendas,  geradas pelo interesse do consumidor ao realizar as compras de Natal e Ano Novo. Segundo projeção da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), o Brasil baterá o recorde de vagas temporárias abertas no fim de 2023. De acordo com o órgão, cerca de 108,5 mil vagas serão ofertadas no período, sendo o maior número em 10 anos.

O contrato de trabalho temporário é regulamentado por uma norma específica, sendo mais comum no país em épocas de demanda especial nas datas sazonais, principalmente no comércio. O empregado com contrato de trabalho temporário possui praticamente os mesmos direitos do contratado por prazo indeterminado, sendo algumas diferenças existentes originadas pelas especificidades do contrato.

“Apesar de não existir um vínculo trabalhista entre a empresa tomadora de serviço e o empregado temporário, ela será a responsável pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias do empregado, inclusive pelo recolhimento das contribuições previdenciárias durante todo o contrato”, explica Ágatha Otero, advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira.

A tomadora de serviços deverá garantir ao empregado contratado temporariamente as condições de segurança, higiene e salubridade do local de trabalho. Da mesma forma, deve fornecer ao trabalhador temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados permanentes.

Além da formalização da contratação por escrito, o trabalhador temporário possui direito a: 

• Anotação da condição de trabalhador temporário na CTPS;
• Remuneração igual aos demais empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços;
• Jornada de trabalho reconhecido o limite legal de 44 horas semanais (com acréscimo de 50% para horas extras);
• Adicional noturno;
• Repouso semanal remunerado; 
• 13º salário proporcional ao tempo de trabalho; 
• Férias proporcionais;
• Seguro contra acidente de trabalho. 

Descumprimentos podem gerar punições

O descumprimento dos requisitos específicos do contrato temporário, que também são direitos do trabalhador temporário, transformam essa relação de emprego, que passa a ser considerada por tempo indeterminado.

Ou seja, o descumprimento de deveres como anotação na carteira, respeito ao prazo de duração do contrato e a existência do contrato temporário escrito, faz com que essa relação se transforme e o trabalhador passa a ter direito as demais garantias trabalhistas, iguais aos trabalhadores da empresa tomadora de serviços.

Além disso, o trabalhador temporário possui direito a todos os benefícios previdenciários: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, por tempo de contribuição, salário maternidade, auxílio-acidente e o recolhimento do FGTS  obrigatório por lei (art. 7º, III, da Constituição Federal), correspondendo a 8% do valor sobre a remuneração paga ou devida ao empregado e deve ser depositado em conta específica. 

“Como o trabalho temporário é um contrato com prazo flexível, limitado a 180 dias e podendo se estender por mais 90, não há depósito da multa sobre o FGTS, visto que esta é cabível apenas quando houver rescisão imotivada antes do termo final do contrato. Já o saque do FGTS pode ser feito pelo trabalhador temporário após o término do contrato. Sendo que o empregado tem direito a sacar 100% do valor depositado durante o período em que ficou à disposição da empregadora”, finaliza a advogada.

Sobre a Dra. Agatha Flávia Machado Otero

Bacharela em Direito pela Universidade Santo Amaro e pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito.

A Black Friday é uma das datas mais importantes para o varejo brasileiro. Criada originalmente nos Estados Unidos, a data espalhou-se por vários lugares do mundo e, consequentemente, subiu ao pódio das datas sazonais mais importantes do Brasil.

Um estudo realizado pelo Datafolha a pedido da Abecs (Associação Brasileira de Empresas de Cartão de Crédito) apontou que a Black Friday deve movimentar R$15,5 bilhões no Brasil. Com a importância econômica evidente para o país, é crucial que as jornadas de trabalho no período também estejam de acordo com as normas previstas.

Jornada de trabalho na Black Friday

Com o alto volume de trabalho, antes e na data em si, os colaboradores, principalmente do varejo físico, acabam recebendo mais demandas urgentes, mas que devem ser priorizadas dentro dos limites legais da jornada de trabalho.

“Em determinadas épocas do ano, a demanda de trabalho nos estabelecimentos comerciais tende a aumentar muito, como é o caso da Black Friday. Nesse período, é importante que o empregador não só oriente os trabalhadores como também fiscalize a obediência dos limites legais e contratuais de sua jornada”, explica Izabela Borges Silva, advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira.

Apesar de o intervalo para descanso e alimentação não ser computado na jornada de trabalho, ele é obrigatório e deve ser cumprido. Se o empregador não fiscalizar a obediência das normas de saúde e segurança, que inclui o respeito à jornada e intervalos, ele poderá ser punido com multa pela autoridade competente em eventual fiscalização.

“A não obediência das normas pelos trabalhadores deve ser fiscalizada e a desobediência, punida. O empregado também poderá exigir o respeito aos seus direitos ou mesmo uma indenização reparatória pelo desrespeito às normas de saúde e segurança por meio de uma ação judicial”, comenta a advogada

O descumprimento da concessão do intervalo intrajornada, por exemplo, implica o pagamento indenizatório do período não usufruído, com adicional de 50%, e no caso de trabalho em domingo ou feriado, nas atividades que possuem autorização, deve haver uma compensação com folga em outro dia da semana, sob pena de pagamento em dobro.

Outro questionamento comum nesse período é sobre o denominado acúmulo de função. Diferentemente do que muitos acreditam, ele ocorre apenas quando o trabalhador realiza atividade incompatível com a função para a qual fora contratado, quebrando o equilíbrio contratual e gerando enriquecimento ilícito. 

“Atividades conexas ao contrato, ainda que não previstas nele, não geram, por si só, direito a indenização”, comenta Izabela. É possível ainda, que o intervalo intrajornada no período de Black Friday seja de apenas 30 minutos, mediante autorização via negociação sindical, dada a possibilidade prevista pela reforma trabalhista.

Sobre a Dra. Izabela Borges Silva

Advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados Associados e inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil/SP sob o n.º 337.111

• Por Dra. Bárbara Maria Tonon Bouvier e Dra. Silvia Arenales Varjão Tiezzi

Muitos buscam o serviço público em razão da estabilidade e das garantias que ele proporciona, mas que nem sempre são cumpridas pelos governos federal, estadual e municipal. A recomposição da perda inflacionária, prevista no Artigo 37, inciso X, da constituição federal a título de revisão geral anual da remuneração, é uma das previsões constitucionais que sempre gerou grande expectativa nos trabalhadores. 

Por conta disso, muitos advogados por todo o país buscaram o Poder Judiciário para que a regra constitucional fosse observada e, devido ao grande volume de processos idênticos, restou reconhecida a Repercussão Geral do tema, a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. 

Ao analisar uma das controvérsias sobre o assunto, durante o julgamento do Recurso Extraordinário 565.089/SP, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a ausência de projeto de lei que assegure a revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X, do artigo 37, da constituição federal, não gera direito a indenização, havendo apenas o dever do Poder Executivo de se pronunciar de forma fundamentada acerca das razões pelas quais não propôs a revisão.

E em razão dos vários argumentos levados ao conhecimento do Poder Judiciário em defesa dos direitos dos trabalhadores, o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes Teses em análise de recursos Extraordinários com Repercussão Geral a respeito da Revisão Geral Anual da Remuneração:

“A revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos depende, cumulativamente, de dotação na Lei Orçamentária Anual e de previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias.” (Tema 864 da repercussão geral)

“O não encaminhamento de Projeto de Lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos previsto no inciso X, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, não gera direito subjetivo à indenização” (Tema 19 da Repercussão Geral)

“O Poder Judiciário não possui competência para determinar ao Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que vise a promover a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, tampouco para fixar o respectivo índice de correção” (Tema 624 da repercussão geral)

Em outras palavras, o inciso X, do artigo 37, da Constituição Federal não estabelece um dever específico de que a remuneração dos servidores seja objeto de aumentos anuais, nem mesmo em percentual que corresponda, obrigatoriamente, à inflação apurada no período. 

A pretensão esbarra, ainda, na súmula vinculante nº 37, que dispõe: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia” 

Desta forma, não cabe ao Poder Judiciário criar leis, nem ditar como a administração pública deve atualizar salários e demais verbas que compõem os vencimentos dos trabalhadores públicos, visto a impossibilidade de o Poder Judiciário interferir em atos discricionários do Poder Executivo, o que é vedado pela constituição federal, em razão do princípio da separação dos poderes.

Entretanto, isso não significa que a norma constitucional não tenha eficácia. Ela impõe ao Chefe do Poder Executivo o dever de se pronunciar anualmente e de forma fundamentada sobre a conveniência e possibilidade de reajuste ao funcionalismo. 

É oportuno mencionar que nem tudo aquilo que está previsto na Constituição Federal possui aplicabilidade imediata e, portanto, várias previsões constitucionais dependem de regulamentação. No caso da revisão geral anual da remuneração, a iniciativa para desencadear o procedimento legislativo é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, que não pode ser suprida pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, apenas o trabalho político e a pressão social podem produzir alterações legislativas, capazes de atender aos anseios dos servidores públicos.

Sobre a Dra. Bárbara Maria Tonon Bouvier 

Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o n° 391.867, é especialista em Direito Público.

Sobre a Dra. Silvia Arenales Varjão Tiezzi

Especialista em Direito Constitucional e Administrativo, faz parte do quadro de advogados do escritório Aparecido Inácio e Pereira Advogados Associados 

O avanço da tecnologia e a chegada de novas ferramentas como o ChatGPT fizeram com que muitos profissionais freelancers, ou seja, que trabalham por conta própria, se preocupassem com a possibilidade de serem substituídos nos seus campos de atuação. Contudo, esta situação ainda não se confirmou durante 2023.

Segundo o estudo do site Freelancer.com, realizado no segundo trimestre deste ano, cinco trabalhos freelancers apresentaram alta de mais de 35% no número de atuantes, sendo eles: Escrita Criativa (+58), Design de Interface do Usuário (+52%), Marketing para Twitter (+41), Fotografia (+40%) e Redator (+38%).

Diante deste cenário, muitas dúvidas surgem quanto ao vínculo empregatício e as possibilidades de trabalho que estas pessoas possuem. “Na legislação atual, não há uma proibição que impeça o trabalhador com carteira assinada de se tornar uma Pessoa Jurídica ou MEI e atuar como freelancer”, explica Ágatha Otero, advogada do escritório Aparecido Inácio e Pereira.

Caso o trabalhador atue como Pessoa Jurídica ou MEI no mesmo setor de atividade da empresa contratante em que atua no regime CLT, o empregador pode sentir-se prejudicado e rescindir o contrato de trabalho, por justa causa. Isto ocorre pois, a menos que o empregador não se oponha e concorde formalmente, a atividade poderá ser caracterizada como concorrencial.

Deveres de colaboradores e empresas

O freelancer não possui um horário estabelecido, pois a sua jornada é flexível e a empresa contratante não pode fazer exigências em relação à quantas horas por dia o profissional autônomo deve trabalhar, bem como horários de início, intervalo e término das atividades. Além disso, seu horário de atuação não pode coincidir com sua jornada de trabalho como CLT, caso ele também atue nesta modalidade.

Instaurada no governo de Michel Temer, a Reforma Trabalhista teve como principal objetivo a tentativa de flexibilizar o mercado de trabalho e simplificar as relações entre trabalhadores e empregadores, indo de encontro à necessidade de muitos em ter uma renda extra fora do trabalho principal ou maior flexibilidade oferecida pela PJ ou MEI.

“A formalização da prestação de serviços de forma não contínua foi uma das principais  medidas da reforma trabalhista. Contudo, a longo prazo, tal mecanismo pode ser utilizado para mascarar os principais problemas existentes no país, como a alta taxa de trabalhadores informais, a precarização da relação de emprego e, não menos importante, o elevado índice de desemprego existente”, comenta Ágatha.

O futuro dos modelos de trabalhos deve ser observado com constante atenção pelos órgãos públicos competentes e governamentais para que empresas e principalmente os trabalhadores possam usufruir das condições ideais, independentemente da modalidade escolhida.

Sobre a Dra. Agatha Flávia Machado Otero

Bacharela em Direito pela Universidade Santo Amaro e pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito.